Во-вторых. Важен практический аспект и связанные с ним законные интересы участников гражданского оборота. Если имущество не продается с публичных торгов, ввиду отсутствия спроса и у должника (залогодателя) по-прежнему нет денег для погашения долга, что делать кредитору-залогодержателю? Нести дополнительные расходы по хранению, назначению и проведению очередных (третьих, пятых, десятых) бесперспективных торгов, увеличивая, тем самым, общий размер задолженности по кредиту (см. п. 1 ст. 302 ГК РК и для сравнения ст. 337 ГК РФ)? С.В. Скрябин не предлагает ответы на эти вопросы. Безынициативность залогодержателя не согласуется с интересами обязанной стороны. Во избежание провокации увеличения долга, законодатель позволяет залогодержателю «обратить заложенное имущество в свою собственность» (п. 5 ст. 319 ГК РК). В российском ГК это дозволение («вправе оставить предмет залога за собой» - абз. 2 п. 6 ст. 350) сопоставимо с понуждением и потому является более конкретным, прагматичным: «Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается» (абз. 3 п. 6 ст. 350). Конструкция «присвоения» легально подкрепляется системой «сдержек и противовесов»[138], соблюдение которых обеспечивает действительность исполнения залогового обязательства[139].
Следующий пример - из области правоприменительной (надзорной) практики, скорее, печальный, нежели наглядный. Мы не можем обойти его своим вниманием. Конституционный Совет РК дважды делал вывод: «имущественное право не является абсолютным» (см. Постановления Конституционного Совета РК от 16.06.2000 г. № 6/2[140] и от 01.07.2005 г. № 4[141]). Такая квалификация права собственности дана органом конституционного надзора только на том основании, что Конституция РК допускает ограничение возможностей собственника. Здесь грубо игнорируется традиционное (сформулированное почти в каждом современном учебнике по гражданскому праву[142]) положение цивилистической доктрины - вещные права, в том числе право собственности, по своей юридической природе являются абсолютными, а обязательственные - относительными. В.И. Синайский убедительно и авторитетно подтвердил: из всех абсолютных вещных прав право собственности наименее ограничено[143].
Перечень примеров (спорных теоретических суждений, некорректных решений законодателя или судебных ошибок), в которых «существо» и «юридическая природа», на самом деле, находятся вне поля зрения правоведов и практиков, объемен и разнообразен. Все случаи прокомментировать и даже отследить, конечно, нереально. Главное - отметить характерные неточности. Как видно, по обыкновению используются соответствующие термины, необходимые для выражения категорий, но логика, действительное (а не предполагаемое) содержание используемых понятий и связанный с ними смысл остаются за рамками исследований. Употребление терминологии в качестве специальной («природа», «юридическая природа», «существо», «характер», «смысл» и т.д.) само по себе не является надежной гарантией достижения искомого результата, не способствует раскрытию юридической природы и приближению к истине[144].
В комментариях к изложенным выше авторским позициям косвенно обозначена родственная связь понятий «природа», прежде всего «юридическая природа», и «существо». Их смысловая близость подчеркивается не только в языковедении, но и в философии, на что обращалось внимание выше. В чем заключается эта близость? Как она проявляется? Какое значение имеет с точки зрения теории права? Здесь важно сделать оговорку: «сущность», «существо», «суть» - синонимы[145].
Существо предмета шире юридического значения, но отражается в юридической природе, влияет на формирование последней. Раскрытие существа - один из этапов познания природы вообще, включая философские, этические, правовые, экономические, политические и прочие социально значимые оттенки.
К примеру, И.Б. Новицкий считал легитимным содержание сделки, отвечающее императивным нормам, политике партии и правительства и общим положениям советского права[146]. В современной жизни тезис о «политической составляющей» содержания сделки так резко и категорично не проявляется. Важно правильно понимать, в каких условиях творил автор, и адекватно оценивать доминирующую роль публичных начал. Ныне эта роль, конечно, заметна[147], но не столь агрессивна и не столь жестока.
По мнению О.А. Красавчикова, «Говоря о юридической природе… гражданских правоотношений, никогда не следует забывать о их социально-экономической природе, ибо последняя находит свое отражение в первой, преломляясь в юридических фактах и нормах права»[148].
Категория существа облекается в юридическую форму - «существо права», «существо обязательства», «существо сделки», «существо правоотношения», т.е. увязывается с юридической природой. Причем, не просто используется в законе (обычно в формуле «…если иное не вытекает из существа…»[149]) и пригодна для включения в текст административного акта, судебного решения, сделки. Она легально подтверждается в качестве факта, от которого зависит наступление тех или иных правовых последствий. Например, по общему правилу ст. 274 ГК РК (см. для сравнения ст. 311 ГК РФ) кредитор вправе не принимать исполнение по частям. Иное, однако, может вытекать из существа обязательства.
Оценивая объективные начала в их приложении к действующему праву, следует быть осторожным. Они - стабильные величины, не подверженные сиюминутным изменениям по желанию кого-либо. Даже влияние законодателя и обычно свойственное ему стремление организовать в позитивных источниках «субъективный образ объективного мира»[150] в этом плане ограничены. «При этом, разумеется, нельзя представлять себе дело таким образом, что правовое регулирование подменяет существо и законы развития материальных общественных отношений. Законы юридические не отменяют и не подменяют объективных экономических и иных социологических законов, а наоборот, издаются с учетом последних…»[151].
Так, бесполезны любые попытки национальных властей комплексно регламентировать интернет-пространство[152]. Оно - по сути, саморазвивающаяся коммуникативная система, созданная и функционирующая виртуально, вне конкретных географических границ и национальных правопорядков. Нормативное вмешательство публичной власти в процесс обмена данными, осуществляемого через интернет-пространство, обычно является опосредованным (направлено на регламентацию традиционных общественных отношений[153]) или, в «лучшем» случае, имеет целью закрепить основания для создания формальных препятствий и технических помех приема-передачи запрещенной (нелегальной) информации[154].
Никто не в силах изменить или разрушить объективные факторы хозяйственного быта, гражданского оборота и экономической жизни, связанные с категорией существа. К таким факторам, например, относятся: течение времени, фактический смысл сделок, стремление сторон к выгоде и, в целом, стремление человека к благополучию, сложившиеся в данной местности устойчивые традиции и обычаи, менталитет, конкретные природно-климатические условия, физические величины (единицы измерения)[155], естественнонаучные законы, вообще все существенное, что наполняет природу основным содержанием. «Противное законам природы не может быть установлено никаким предписанием» (D. 50. 17. 188. 1). «Природу побеждают, только повинуясь ей» (Ф. Бэкон)[156].
Категория существа находится вне пределов непосредственного воздействия и подчиняется естественно-логическим, природным законам. Она выступает основным звеном в цепи фрагментов природы, является главной частью (сердцевиной) последней, сохраняет свою самостоятельность и цельность, логическое единство, предопределяет содержание юридических принципов.
Что происходит, когда законодатель решает отказаться от упоминания «существа» там, где подобная ссылка уместна или имелась ранее? Теряет ли норма часть смысла? Изменяется ли в этом случае содержание источника позитивного права? Если да, то насколько? Как соотносится «существо» с автономией воли сторон? Еще одна иллюстрация - в развитие ответов на поставленные вопросы.
Пункт 1 ст. 121 ГК РК гласит: «Если разнородные вещи образуют единое целое, позволяющее использовать его по назначению, определяемому существом соединения (курсив наш. - Д.Б.), они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь)». В абз. 1 ст. 134 ГК РФ тот же факт уточняется без ссылки на «существо соединения»: «Если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь)». Во втором случае все равно обнаруживается влияние типичной особенности - существо соединения деталей в сложной вещи предполагается. Нехарактерные приспособления (имитации) не образуют известную сложную вещь. (Данное утверждение тесно связано с вопросом о юридической природе стандарта[157].) Выявление и точная квалификация подобных презумпций - задача судебной практики.
В ряде случаев элементарное словоупотребление, «игра слов» искажают замысел.
Например, в юридической литературе отождествляются, на наш взгляд, ошибочно отождествляются два разных понятия - «существо» и «существенные условия»[158].
Так, В. Груздев утверждает: «для того, чтобы повлечь за собой правовые последствия, договор в силу определенных причин обязательно должен содержать условия, которые формируют существо соответствующего договорного обязательства»[159]. И далее: «Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение - субъективное начало в формировании существа договорного обязательства определенного вида»[160]. Не установлением законодателя и, тем более, не в результате частного волеизъявления сторон формируется существо. Оно предопределено и приоритетно. Нормативные предписания и условия договора не могут ему противоречить. Иначе возникает конфликт.
Когда в ходе разработки проекта нового Налогового кодекса РК (2008 г.) Правительство РК решило закрепить новеллу, обязывающую собственников торговых автоматов организовать автоматическую выдачу платежных документов (кассовых чеков) по факту покупки, категорически против такого нововведения выступила Ассоциация казахстанских вендеров[161]. В результате элементарного финансово-экономического расчета оказалось, что прекратить функционирование имеющихся автоматов и уйти с казахстанского рынка намного дешевле, чем их усовершенствовать или произвести и доставить новое оборудование. Планируемая норма не стала общеобязательным правилом, поскольку противоречила существу экономических расчетов и логике отношений в этом сегменте рынка. Фискальный орган, работающий в контакте с другими правоохранительными структурами (таможней, прокуратурой, полицией и т.д.), имеет в своем арсенале множество разнообразных средств контроля и надзора за предпринимательской деятельностью (доходностью, отчетностью и т.п.) собственников торговых автоматов. Потребитель обычно доволен высоким качеством работы агрегатов. Редкое недовольство может превратиться в угрозу жалобы, а неблагоприятные имущественные последствия по административному разбирательству многократно превысят для продавца сумму исходных требований потенциального жалобщика. Поэтому проблемы, если они возникают, как правило, решаются оперативно, даже в отсутствие кассового чека. Таковы местные условия.
Понятие «существо» необходимо отличать от множества «однокоренных» юридических понятий - от «существенного условия», «существенного нарушения», «существенного ограничения», «существенного значения», «существенного интереса» и т.п. В чем принципиальное отличие? Философская категория существа первична, объективна и стабильна. Она включает в себя «атрибутивные, неотъемлемые признаки, которые не могут быть отняты по чьему бы то ни было усмотрению»[162]. Ее фактическое основание - смысл и логика отношений сторон. Эта категория «работает» даже тогда, когда прямо не предусмотрена источником права. Обозначенные оценочные понятия производны, вводятся в профессиональный обиход в результате субъективного волеизъявления. Их смысл корректируется законодателем, мнением суда (в том числе при осуществлении судейского усмотрения), соглашением сторон.
О.А. Красавчиков пишет: «Распространенным является представление, что юридическая природа и характер правоотношения идентичны, что юридическая природа правоотношения определяется теми юридическими фактами, которые приводят к возникновению соответствующего правоотношения. Представляется, что такое понимание юридической природы… гражданских правоотношений, с одной стороны, преувеличивает роль юридических фактов, а с другой - принижает роль… закона в возникновении этих отношений»[163]. В данном суждении заметно материалистическое восприятие действительности и вместе с ним идеологический оттенок. Однако суждение научно обосновано и «вплетено» в стройную систему предложенных правоведом элементов: значимость категории «юридическая природа» (помогает правильно уяснить фактические обстоятельства дела, их правовой смысл и способствует законному и обоснованному отправлению правосудия)[164], ее этапы или, иначе, уровни (юридический или фактический характер общественного отношения, отраслевая и внутривидовая принадлежность соответствующих норм и т.д.)[165], типичные признаки[166] и в итоге понятие. Автор формулирует следующую дефиницию: юридическая природа гражданского правоотношения - «показатель правообразующей основы (юридического факта и нормы), которая связывает с указанным фактом соответствующие юридические последствия»[167].
Принципиально соглашаясь с такой трактовкой и ее авторским обоснованием, обозначим несколько формальных примечаний. Во-первых, описание этапов (уровней) юридической природы после установления правового значения исследуемого феномена, видимо, должно начинаться не просто с отрасли права (это - следующая по нисходящей ступень), а, прежде всего, с уточнения места феномена в системе «право частное - право публичное». Например, исполнение обязательства - институт частного права. Во-вторых, по нашему мнению, юридическая природа может быть выявлена у любого юридически значимого явления, возникшего в том или ином гражданском правоотношении. Нежелательно сужение перечня этих явлений только до самих гражданских правоотношений. В-третьих, представляется более точной квалификация юридической природы не в качестве «показателя основы», а, например, в качестве внутренней, существенной взаимосвязи юридического факта и гражданско-правового установления, порождающей конкретные юридические последствия. Данное определение предложено с учетом последнего (четвертого) примечания: нормы гражданского законодательства, конечно, главный, но не единственный источник гражданского права. Юридические последствия возникают также благодаря действию (применению) судебных актов, договорных положений, санкционированных обычаев, других обычно предъявляемых требований (коммерческих обыкновений, практики отношений сторон), принципов права, в том числе неписаных (например, диспозитивности в гражданском праве), публичного порядка в целом и т.д.
Юридическая (правовая) природа - сугубо теоретическое понятие со свойственными ему на сегодняшний день спорными оттенками и пробелами (принимая во внимание отсутствие обстоятельной дискуссии по поводу понятия, содержания, видов и признаков данной категории). Следовательно, попытка закрепить соответствующее толкование в законе, к чему так любит обращаться правоприменительная практика, прикрываясь стремлением к абсолютной ясности и достоверности, не имеет реальной перспективы. В случае практического осуществления подобного устремления в новеллах могут появиться полемические фрагменты, что отрицательно повлияет на качество правовых норм. Прежде всего, необходим опыт толкования. Другой аспект: «Нет ничего более практичного, чем хорошая теория» (Людвиг Бальцман)[168]. Законодатель, работники судов и прочие специалисты-практики, проявляя известную осторожность, не должны принципиально избегать общенаучных, философских терминов (фикций, презумпций, оценочных языковых символов и т.д.). Их использование, включая употребление в законодательстве, несомненно, обогащает профессиональный язык, повышает уровень специально-юридического анализа, стимулирует развитие догматического направления юриспруденции и гуманитарного знания в целом[169]. Здесь - взаимное влияние. При этом, «Обогащение понятийного аппарата науки и совершенствование научной терминологии должны происходить не за счет утраты точности устоявшихся терминов, специфической для данной науки четкости, выражающей к тому же скоординированность научных понятий»[170].
Публикуется по:
Братусь Д. Понятие «юридическая природа»: актуальные проблемы теории и практики // Юрист. - 2009. - № 8. - С. 28 - 39; Он же. Понятие «юридическая природа»: актуальные проблемы теории и практики (продолжение) // Юрист. - 2010. - № 1. - С. 29 - 35.
[1] Цитата по: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // В кн.: Он же. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. - М.: Статут, 2005. - С. 229. В отмеченном переиздании (т. 2, стр. 241) дата первой публикации цитируемого произведения О.А. Красавчикова указана неверно - монография была впервые опубликована в 1957 г., а не в 1958 г.
[2] См., например: Гейне А.Н. О юридической природе бумаг на предъявителя // Журнал Министерства Юстиции. - 1899. - № 10. - С. 34 - 52; Гордон В.М. Юридическая природа альтернативных обязательств // Журнал Министерства Юстиции. - 1900. - № 9. - С. 90 - 113. С исследования юридической природы обязательства начинается том 2 «Учебника русского гражданского права» Г.Ф. Шершеневича (см.: Он же. Учебник русского гражданского права: В 2-х т. Т. 2 (по 11-му изд. 1914 г.). - М.: Статут, 2005. - С. 8 и далее) и т.д.
Читатель должен отдавать себе отчет в том, что отсутствие прямой (в названии произведения или в названии его фрагмента) ссылки на юридическую природу рассматриваемого явления, еще не означает отказ автора от ее исследования. Здесь мы приводим только характерные работы. В противном случае следует упомянуть каждое обстоятельное произведение. По тому же принципу перечислены некоторые труды в следующей сноске.
[3] См., например: Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и жизнь. - 1922. - № 2. - С. 29 - 40, 1922. - № 3. - С. 7 - 19; Синайский В.И. Юридический характер обязательственного права // Юрист. - 1935. - № 6 - 7. - С. 133 - 140; 1935. - № 8 - 9. - С. 177 - 188 (здесь имеется в виду журнал «Jurists», опубликованный в эпоху независимой Латвии; см. пункт 44 на стр. 627 в кн.: Синайский В.И. Русское гражданское право (по изд. 1914 - 1915 гг.). - М.: Статут, 2002); Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (по изд. 1947 г.) // В кн.: Он же. Труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2001. - С. 226 - 280; Красавчиков О.А. Основы жилищного законодательства: предмет регулирования и юридическая природа // Основы советского жилищного законодательства: Межвузовский сборник научных трудов. - Свердловск: Свердловский юридический институт, 1981; Басин Ю.Г. Юридическая природа права предприятия на принадлежащее ему имущество (по изд. 1989 г.) // В кн.: Он же. Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ - ВШП «Аділет», НИИ ЧП КазГЮУ, 2003. - С. 220 - 223.
[4] Перечень возможных примеров в общетеоретической и отраслевой юридической литературе необычайно широк и разнообразен. В результате непродолжительного поиска формируется список, минимум, из сотни - другой источников. Попытка изложить хотя бы его краткую версию не имеет смысла.
[5] Принят постановлением от 16.11.2006 г. МПА СНГ // ИПБД «Параграф».
[6] Аналогичной нормы в ГК РФ нет (см., например, ст. 216 ГК РФ) - вещным правам в нем посвящены блоки норм.
[7] Родственная связь этих категорий изучается ниже, сообразно логике повествования.
[8] См.: п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 6, ч. 1 ст. 7 ГК РК. См. для сравнения п. 2 ст. 6, абз. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ.
[9] А.С. Пиголкин и Е.М. Сморгунова пишут: «Из требований точности и простоты изложения нормативно-правовых предписаний естественно вытекает необходимость экономичности использования в тексте нормативных актов языковых средств… Лишние слова, неоправданные повторения, многословие при объяснениях и детальном описании предметов - всего этого должен избегать законодатель» (Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. - М.: Юридическая литература, 1990 - С. 26). См. также: Рудольф фон Иеринг. Юридическая техника (по изд. 1905 г.) / Пер. с нем. Ф.С. Шендорфа. - М.: Статут, 2008. - С. 16 - 112; Законодательная техника: Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. - М.: Городец, 2000. - С. 18, 22, 148 - 157; Нормография: теория и методология нормотворчества: учебно-методическое пособие / Под ред. Ю.Г. Арзамасова. - М.: Академический проект; Трикста, 2007. - С. 45, 129 - 137.
[10] Статьи, подобной ст. 55 ГК РК («Последствия возбуждения конкурсного производства»), в ГК РФ нет - он по этому вопросу отсылает к специальному федеральному закону о банкротстве (см. п. 3 ст. 65 ГК РФ).
[11] О работе над созданием Модельного ГК СНГ, ГК РК, становлении и развитии казахстанского законодательства в целом см.: Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - С. 57 - 64, 65 - 84, 540 - 553 и др.; Он же. Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ - ВШП «Аділет», НИИ ЧП КазГЮУ, 2003. - С. 36 - 42, 67 - 88, 614 - 623 и др.; Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - Алматы, 2006. - 356 с.; Он же. Гражданский кодекс Республики Казахстан: пятнадцать лет достижений и неудач // Юрист. - 2009. - № 6. - С. 13 - 21; Маковский А.Л. Об унификации гражданского законодательства на едином экономическом пространстве (советский и постсоветский опыт) // В кн.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 22 / Отв. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Юрист, 2005. - С. 135 - 160; Он же. О светлом человеке // Юрист. - 2005. - № 10. - С. 46 - 49. См. также: Диденко А.Г. Гражданский кодекс - каким ему быть // Казахстанская правда. - 10.08.1994. - № 118 (21614). - С. 3; Басин Ю., Сулейменов М., Книпер Р. Устранение противоречий при толковании и применении гражданского законодательства // Юридическая газета. - 30.06.1999. -№ 26 (293). - С. 4; Климкин С. Некоторые вопросы состояния гражданского законодательства Республики Казахстан на современном этапе // В кн.: Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика. Выпуск 13/ Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Аркаим, 2002. - С. 59 - 71; Климкин С.И. Особенная часть Гражданского кодекса: достоинства и недостатки // В кн.: Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Материалы Международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 6-7 апреля 2000 г. в 2-х т. Т. 2 / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: КазГЮА, 2000. - С. 7 - 9.
[12] Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. - С. 229.
[13] Цитата по: Алексеев С.С. Философия права. - С. 36.
[14] Скловский К.И. О слове // В кн.: Он же. Гражданский спор: Практическая цивилистика. - 2-е изд, испр. и доп. - М.: Дело, 2003. - С. 122. СМ. также: Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - С. 236.
[15] Из метких наблюдений С.А. Степанова вытекает вывод о том, что «пробелы» в праве могут оказаться приемами правового регулирования (см.: Степанов С.А. О «пробелах» в праве // В кн.: Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. - М.: Статут, 2001. - С. 328 - 330). О восполнении пробелов в праве см.: Алексеев С.С. Общая теория права. - М.: Проспект, 2009. - С. 246 - 249.
[16] Красавчиков О.А. Указ. соч. - С. 230 - 231.
[17] См. об этом: Чупрова Е.В. Ответственность за экономические преступления по уголовному праву Англии. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 63 - 67; Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. - Киев, 2003. - С. 110 - 111; Колотушкина О.Е. Основы корпоративного права США. - Нижний Новгород, 2000. - С. 73 - 74.
[18] Цитата по: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. - С. 27. С.В. Сарбаш цитирует В.В. Витрянского. См.: Обсуждение проблемных вопросов договора комиссии // Вестник ВАС РФ. - 2004. - № 8. - С. 188.
[19] Сарбаш С.В. Указ. соч. - С. 27.
[20] Цитата по: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана: Очерки по истории составления и общая характеристика. - М.: Госюриздат, 1956. - С. 66.
[21] См. об этом: Боднар Т. Исполнение договорных обязательств (сравнительный анализ законодательства Республики Казахстан, Российской Федерации и Украины) // В кн.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 21 / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Юрист, 2004. - С. 108 - С. 111; Она же. Свобода договора и ее ограничения в законодательстве Украины // В кн.: Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 27 / Под ред. А.Г. Диденко, Е.А. Беляневич. - Алматы: Юрист, 2007. - С. 51.
[22] «…Право по прежнему рассматривается исключительно «как продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола)» …«сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам» в виде законов, указов, постановлений, обычному праву, судебному прецеденту» (цитата по: Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: Велби, Проспект, 2005. - С. 67. М.Н. Марченко цитирует «Юридическую энциклопедию» под общ. ред. Б.Н. Топорнина, М., 2001, стр. 785).
[23] Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: КазГЮА, 2000. - С. 562 - 563 (автор главы М.К. Сулейменов). Цитируемые замечания являются спорными.
[24] В ГК РК см., например, п. 2-1 ст. 115 и § 1-1 главы 3. В ГК РФ см., например, часть четвертую.
[25] От лат. «Suum cuique». Одно из исходных положений римского права: каждый вправе получить то, что ему причитается по заслугам. «Справедливость заключается в постоянной и твердой воле каждому воздавать его право» (D. 1. 1.). «Предписания права следующие: честно жить, никого не обижать, воздавать каждому свое» (D. 1. 3.). Рассматриваемый постулат был изложен (на нем. «Jedem das seine») на воротах фашистского концентрационного лагеря «Бухенвальд» - очередной пример циничной подмены понятий, превратного истолкования естественно-правовых идеалов.
[26] Лексема (от греч. lexis - выражение, оборот речи) - в лингвистике: слово, рассматриваемое в системе его значений и форм (Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лёхина, С.М. Локшиной, Ф.Н. Петрова. - С. 398).
[27] Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 3: П. - С. 439.
[28] См., например: Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук, Институт русского языка им. В.В. Виноградова. - 4-е изд., доп. - М.: Азбуковник, 1998. - С. 598; Толковый словарь русского языка: В 3 т. Т. 2. Н - П / По ред. Д.Н. Ушакова. - М.: Вече, Мир книги. - С. 595. См. также: Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. Около 9000 синонимических рядов. - М.: Советская энциклопедия, 1968. - С. 419.
[29] Мыслитель называет шесть основных значений φύϭιϛ (physis) - природы: 1) возникновение вещей или процесс, в результате которого они появляются; 2) основной элемент возникновения вещи; 3) источник движения; 4) неопределенная материя естественной вещи; 5) сущность естества, его форма и образ; 6) главное - всякая сущность вообще (см. об этом: Аристотель С. Метафизика / Пер. с греч. А.В. Кубицкого. - М.: Эксмо, 2008. - С. 111 - 113). В примечаниях к «Метафизике» переводчик предупреждает о сложностях адекватного восприятия перевода: в русском языке значения «природы» статичны, в греческом - динамичны (Там же. - С. 495).
[30] Аристотель С. Метафизика / Пер. с греч. А.В. Кубицкого. - М.: Эксмо, 2008. - С. 111 (1015 а 13).
[31] Там же. - С. 112.
[32] Здесь мы не вникаем в известный спор о степени авторства этих лингвистов при создании ими упомянутого выше «Толкового словаря…».
[33] Данный оценочный критерий с легкостью и без потери значимых оттенков заменяется другим - «разумное состояние». Тогда терминологическая и смысловая близость с одним из генеральных принципов гражданского права - принципом разумности - становится очевидной. В ответ потенциальным оппонентам возражаем: речь, естественно, идет не о «разуме вещи», которым неодушевленная субстанция фактически не обладает, а о разумном влиянии на вещь со стороны субъекта.
[34] См. об этих понятиях подробнее: Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения). - С. 26 - 27, 222.
[35] Подразумеваются судебные решения в широком смысле - все акты государственных судебных инстанций, включая собственно решения, а также постановления, определения, приказы и т.д. С.В. Сарбаш пишет: «Посмотрим для сравнения на судебные акты зарубежных судов. Они порой напоминают небольшую брошюру или, скажем, сопоставимы с добротной научной статьей» (Сарбаш С.В. Введение // В кн.: Он же. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. - М.: Статут, 2000. - С. 18). См. также: Рожкова М.А., Фогель В.А., Шмидт С.Г. Содержание судебного решения по германскому и российскому праву // Вестник ВАС РФ. - 2009. - № 2. - С. 68 - 107. Об обстоятельности и научной обоснованности судебных решений в странах Западной Европы см. дополнительно: Алимбеков М. Научная доктрина и гражданско-правовая регламентация // Юрист. - 2009. - № 10. - С. 46 - 50.
[36] Цитата по: Красавчиков О.А. Указ. соч. - С. 229.
[37] Практическая ориентация для гражданского права исторична. Но издревле подлинному юристу присущи фундаментальные знания в сфере гуманитарных дисциплин и высокий уровень общей культуры. «Теоретические принципы выше практических, а самое высшее место занимает познание принципов, или мудрость» (Аристотель С. Метафизика / Пер. с греч. А.В. Кубицкого. - М.: Эксмо, 2008. - С. 5; 981 b 13 - 982 а 3).
О.С. Иоффе, например, считал недостатком системы высшего юридического образования США отсутствие общетеоретических правовых дисциплин и сетовал на прагматичность американских студентов юридических вузов (См. об этом: Интервью профессора О. Иоффе журналу «Юрист» (2004, № 6) // В кн.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 20 / Отв. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Юрист, 2004. - С. 255). С.С. Алексеев критически оценивает возрастающую приземленность науки на Западе, «ее сугубо прагматическую замкнутость» (Алексеев С.С. Теория права: поиск новых подходов // В кн.: Он же. Избранное. - М.: Статут, 2003. - С. 168 - 169). Б.М. Гонгало, соглашаясь с мнением С.С. Алексеева, пишет: «Еще нельзя сказать, что многие российские ученые являются сторонниками философии прагматизма с ее полным отрицанием всех форм формализованного, дедуктивного и абстрактного мышления… Но “Аннушка уже купила подсолнечное масло, и не только купила, но даже и разлила” (М.А. Булгаков. «Мастер и Маргарита»)» (Гонгало Б.М. Предмет гражданского права // В кн.: Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. - М.: Статут, 2003. - С. 8 - 9).
[38] Критику отмеченного подхода см. в кн.: Басин Ю.Г. Третья попытка сорвать банк? Ведомство Григория Марченко в роли Госплана наших дней // В кн.: Он же. Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ - ВШП «Аділет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003. - С. 67 - 71; Басин Ю.Г., Сулейменов М.К. Почему нацбанковским управляющим не нравится Гражданский кодекс? // Юрист. - 2003. - № 2; Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - Алматы, 2006. - С. 231; Барьер Франсуа, Дидье Филипп и др. Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / Пер. с франц. А. Грядова. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - 184 с.
[39] Алексеев С.С. Право собственности. Проблемы теории. - 2-ое изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2007. - С. 32. См. дополнительно: Алексеев С.С. Теория права. - М.: Бек, 1993. - С. 24. Обоснование противоположной точки зрения и обзор литературы см., например: Покровский Б.В. Экономические и правовые отношения собственности // В кн.: Право и собственность: Монография / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: Жетi Жаргы, 1998. - С. 65 - 97.
[40] См. об этом, например: Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. - М.: Юридическая литература, 1983. - 160 с.
[41] Алексеев С.С. Общая теория права. - М.: Проспект, 2009. - С. 111.
[42] Красавчиков О.А. Указ. соч. - С. 231 - 233, 234 - 235, 236, 240 - 241.
[43] См. подобную методу в кн.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. - М.: Статут, 2002. - С. 6 - 8.
[44] См. например: Братусь Д.А. О фотографировании, кино- и видеосъемке произведений архитектуры (практические аспекты «свободы слова») // Юрист. - 2005. - № 5. - С. 82 - 86; Он же. Экспертное заключение - «царица доказательств»? // Юрист. - 2008. - № 12. - С. 34 - 46.
[45] В отличие от ст. 289 «Регрессные требования» ГК РК, в ГК РФ нет отдельной статьи, посвященной регрессным требованиям. О регрессе (праве обратного требования) говорится, например, в пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ (один из солидарных должников, исполнивший обязательство целиком, имеет право регресса к другим солидарным должникам за вычетом своей части долга).
[46] Постановление Президиума Верховного суда РК от 25.12.1997 г. № 4х-60-97.
[47] Часть 1 п. 9 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 г. № 49) // В кн.: Долженко А.Н., Резников В.Б., Хохлова Н.Н. Судебная практика по гражданским делам. - М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001. - С. 939 - 948. Дополнительно см.: Там же. - С. 948 - 961.
[48] Постановление Президиума ВАС РФ от 14.01.1997 г. № 3485/96 (Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 4. - С. 103) // В кн.: Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. - М.: Статут, 2000. - С. 798. См. в той же кн.: С. 24, 281.
[49] Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование (по изд. 1913 г.). - М.: Статут, 2006. - С. 157.
[50] См., например, ст. 157, ст. 159, п. 1 ст. 393 ГК РК. В ГК РФ правила о недействительности сделок подробно сформулированы в статьях отдельного (второго) параграфа главы 9 «Сделки» (см. ст. 166 - ст. 181). См. также п. 1 ст. 423 ГК РФ.
[51] См. об этом: Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права… // Юрист. - 2009. - № 2. - С. 8; Он же. Контракты на недропользование и проблема налогообложения // В кн.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Выпуск 32 / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Раритет, Институт правовых исследований и анализа, 2008. - С. 37, 39, 50; Ергожин Д. Актуальность совершенствования правоприменительной практики в области налогообложения недропользователей // В кн.: Там же. - С. 7; Диденко А.Г., Нестерова Е.В. Гармонизация частноправовых и публичных начал в сфере недропользования: контракт на недропользование и налоги // В кн.: Там же. - С. 61; Сарбаш С.В. Налогообложение недропользователей по соглашениям о разделе продукции // В кн.: Там же. - С. 64 - 65; Щенникова Л.В. Соотношение публичного и частноправового начал в регулировании отношений по недропользованию // В кн.: Там же. - С. 68 - 69.